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Más sobre adopciones (II)

Este algo largo trozo de artículo (4 páginas) es un ímprobo esfuerzo para explicar de forma clara y rigurosa porqué las parejas homosexuales no deberían poder adoptar, sin que suponga una discriminación, sino todo lo contrario.


Carlos Martínez de Aguirre Aldaz
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Zaragoza

(...)
5.– Pasemos ya a la segunda de las cuestiones anunciadas: la imposibilidad (en nuestro Derecho, como en la mayor parte de los de nuestro entorno) de que dos homosexuales adopten niños conjuntamente. Pero antes de entrar en el tema, me parece necesario sentar algunas bases teóricas importantes sobre cuál es el sentido fundamental de la adopción, tal y como la concibe nuestra sociedad, y la diseña nuestro Derecho.

La adopción consiste, fundamentalmente, en crear entre dos personas una relación jurídica de filiación, es decir, una relación semejante, desde el punto de vista jurídico y social, a los que hay entre una persona y sus hijos biológicos. De ahí que sea habitual, desde los tiempos del Derecho romano, decir que la adopción imita a la naturaleza. Esta frase tan gráfica pone de relieve no solo el alcance de la adopción, sino también, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo que la naturaleza permite, pero también lo que la naturaleza impide, constituye el marco propio de la adopción.

Estas últimas consideraciones tienen consecuencias importantes para un correcto entendimiento de qué es y cómo funciona la adopción... Para esto es preciso subrayar, en primer lugar, que los vínculos entre padres e hijos biológicos son, simultáneamente, vínculos naturales y jurídicos: jurídicamente es padre quien lo es biológicamente. El Derecho no crea esos lazos, sino que se limita a reconocerlos: quién es padre y quién es hijo es algo que le viene al Derecho dado por la naturaleza, y el Derecho se limita a reconocerlo: no elige padres para hijos, ni hijos para padres.

En la adopción, sin embargo, las cosas son distintas: los vínculos entre adoptante y adoptado son creación exclusiva del Derecho. Podríamos decir, gráficamente, que la relación de filiación es natural, y la de adopción “artificial”, aunque ambas puedan llegar a tener un contenido prácticamente idéntico, como ocurre en nuestro Derecho. Ahora bien, si en el caso de la adopción es la sociedad, y no la naturaleza, la que crea la relación jurídica, eso quiere decir que esa misma sociedad puede, y debe, controlar las relaciones de filiación creadas por ella, para garantizar que las finalidades de la adopción se cumplen: la sociedad puede elegir los padres que quiere para los menores que están en situación de ser adoptados.

Una segunda idea importante. Como hemos visto, la filiación biológica constituye el modelo a cuya imagen se crean los vínculos “artificiales” de filiación adoptiva: eso quiere decir que para crear una relación semejante jurídicamente a la natural, la relación creada debe ser asemejable a la natural. En consecuencia, lo razonable es entender que solo cabe establecer un vínculo de filiación adoptiva allí donde podría haber un vínculo biológico de filiación; el vínculo adoptivo solo puede crearse entre personas entre las que podría haber un vínculo biológico.

Esto quiere decir, entonces, que el vínculo de filiación adoptiva debe construirse a imagen del vínculo de filiación biológica: un padre, una madre, y un hijo. No, por ejemplo, dos padres y una madre, porque eso no existe en la filiación biológica. Tampoco dos madres, porque biológicamente solo hay una, ni dos padres, porque biológicamente solo hay uno: nadie tiene, biológicamente, dos padres o dos madres. Precisamente, lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos vínculos artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo: pero tales vínculos no existen en la filiación biológica. A la misma conclusión se llega desde otro punto de vista: no es posible crear en este caso un vínculo semejante al que existiría entre dos homosexuales y su descendencia biológica, porque dos homosexuales no pueden tener descendencia biológica.

6.– Todavía otro dato previo, que nos permitirá después obtener conclusiones interesantes. Piedra angular del actual régimen de la adopción es el artículo 176.1 del Código civil: la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. En esta breve fórmula se condensa, de manera muy significativa la delimitación fundamental de las respectivas posiciones del adoptante y del adoptado: lo que el Derecho tiene en cuenta de los adoptandos es su interés, y lo que tiene en cuenta de los adoptantes es su idoneidad para ser padres: esta simple constatación resulta, pues, enormemente significativa de cuál es el sentido de la adopción, y cuál es la posición que corresponde en ella a los adoptantes.

Destaca, en primer lugar, la importancia que tiene el interés del adoptando, que es la clave de bóveda de todo el sistema. La adopción sólo puede ser acordada en interés del adoptando: frente a este interés, en caso de conflicto, deben ceder las aspiraciones del adoptante o adoptantes, por muy legítimas que sean.

Pero, además, es que los adoptantes han de ser declarados idóneos para la adopción. Este requisito de la idoneidad tiene por finalidad garantizar que la adopción es beneficiosa para el menor, y que la familia en la que va a ser recibido reúne las condiciones necesarias para proporcionarle el entorno que necesita. La exigencia del requisito de la idoneidad enlaza, como ya se ha indicado, con la advertencia hecha más arriba acerca del carácter “artificial”, como pura creación del Derecho, de los lazos de filiación que ligan al adoptante y al adoptado: los crea el Derecho, y por tanto el Derecho puede, y debe, controlar qué vínculos se crean, y entre quienes se crean; ello, exclusivamente a fin de garantizar, en la medida de lo posible, que el menor precisado de una familia va a encontrarla efectivamente, y va a ser una familia apta para hacer frente a las necesidades de ese menor. Ese es el sentido de la declaración de idoenidad.

Según lo que se ha expuesto, no es correcto, hablar de la existencia de un verdadero derecho a adoptar; el derecho es, todo lo más, a formular la solicitud de adopción, y a que el procedimiento de adopción se desarrolle con exclusión de la arbitrariedad y de cualquier discriminación injusta. A partir de ahí entran en juego el interés superior del menor, y la finalidad protectora de la adopción, que son los principios que determinarán, al final, si la adopción solicitada llega o no a buen fin. Y esto, por esa razón fundamental en que tanto vengo insistiendo: porque la adopción no está concebida por nuestro Derecho como un instrumento de satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes, sino como una institución de protección de menores.

6.– Sobre estas largas bases, podemos afrontar mejor la cuestión de la adopción conjunta por homosexuales. En relación con esto, conviene recordar que la filiación adoptiva tiene como modelo (pero también como límite) la biológica. En efecto, lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos vínculos artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo: pero tales vínculos no existen en la filiación biológica. A la misma conclusión se llega desde otro punto de vista: no es posible crear en este caso un vínculo semejante al que existiría entre dos homosexuales y su descendencia biológica, porque dos homosexuales no pueden tener descendencia biológica.

Por otro lado, tampoco en este caso parece correcto hablar de discriminación, desde dos puntos de vista:

i) Porque no hay discriminación por el simple hecho de ser homosexuales. Tampoco dos hermanos (varones o mujeres), o dos amigos convivientes no homosexuales pueden adoptar conjuntamente. Habría discriminación si se admitiera con carácter general que dos personas del mismo sexo pudieran adoptar conjuntamente, salvo en el caso de que fueran homosexuales. Pero las cosas no son así. El problema, pues, no es de la orientación sexual, sino de la propia estructura de la relación que se quiere crear, que no consiente ser creada respecto a personas del mismo sexo. La reforma proyectada invertiría la situación: el caso de los homosexuales casados sería el único en que dos personas del mismo sexo podrían adoptar conjuntamente. Pero entonces sí se podría hablar de discriminación, contra cualesquiera otras dos personas del mismo sexo que pretendieran adoptar conjuntamente.

ii) En realidad, no es del todo correcto afirmar que en nuestro Derecho está prohibida la adopción conjunta por una pareja homosexual. En realidad, lo que hace nuestro Derecho es prohibir cualquier adopción conjunta por más de una persona (esta es la regla general) con dos únicas excepciones: el matrimonio y las uniones estables heterosexuales. Una pareja homosexual es tratada del mismo modo, por ejemplo, que dos hermanos del mismo o de distinto sexo que quieran adoptar conjuntamente un niño, o que dos amigos, del mismo o distinto sexo que quieran igualmente adoptar un niño. Y conviene señalar que esta opción no supone, de suyo, juicio peyorativo sobre la fraternidad, o la amistad, como tampoco, en si misma, respecto a la homosexualidad. No es un problema, en sí, de “homofobia”, como no lo es de “fraternofobia”. No hay, pues, tratamiento discriminatorio.

Conviene recordar, en relación con esto, que la adopción está pensada en beneficio del adoptado. Lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad. Plantear la cuestión como un problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar. Una cuestión que tiene un componente importante de idoneidad para adoptar se transforma en un problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como si se negara a una pareja homosexual, por el hecho de serlo, el derecho a adoptar que se reconoce genéricamente a las parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. Lo primero que hay que recordar, nuevamente, es que no existe un verdadero derecho a adoptar, tampoco en favor de las parejas heterosexuales: nuevamente, no cabe hablar de discriminación. En realidad, lo que ha hecho el legislador es declarar legalmente la inidoneidad de las parejas homosexuales (o de las de hermanos, o de las de amigos...) para adoptar, teniendo en cuenta el interés del menor, que es el interés que se trata de proteger mediante la adopción. Ver las cosas desde la perspectiva contraria equivaldría a anteponer el deseo de ser padres que puede tener una pareja homosexual, al interés del adoptando. La pregunta para formular, por tanto, no debe ser la de por qué se niega a una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega en primer lugar la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si es lo mejor para un niño ser adoptado por una pareja homosexual, o aún si es bueno ser adoptado por una pareja homosexual.

7.– Todavía hay una segunda cuestión, especialmente relevante. Me refiero a la inidoneidad de las uniones homosexuales para proporcionar al niño adoptado un ambiente de humanización y socialización adecuado. Primero, porque son parejas enormemente inestables, según hemos visto: su duración es brevísima, y las relaciones homosexuales están caracterizadas, en términos generales, por la promiscuidad y la inestabilidad: pero precisamente los niños dados en adopción necesitan un entorno especialmente estable, que compense las carencias que habitualmente han experimentado durante los primeros meses o años de su existencia.

Desde otro punto de vista, es muy significativa la opinión manifestada por varios especialistas (Segovia de Arana, Grisolía, López-Ibor, Mora y Portera), en torno a la posibilidad de dar niños en adopción a parejas homosexuales; entre otros argumentos en contra, dicen: "un niño “paternizado” por una pareja homosexual, entrará necesariamente en conflicto en sus relaciones con otros niños. Se conformará psicológicamente un niño en lucha constante con su entorno y con los demás. Creará frustración y agresividad". Del mismo modo, la Asociación Española de Pediatría señala que "un núcleo familiar con dos padres o dos madres, o con un padre o madre de sexo distinto al correspondiente a su rol, es, desde el punto de vista pedagógico y pediátrico, claramente perjudicial para el armónico desarrollo de la personalidad y adaptación social del niño" Estas consideraciones explican que, incluso en ordenamientos que otorgan un cierto (y amplio) reconocimiento jurídico a estas uniones, excluyan expresamente la posibilidad de que reciban niños en adopción; y, con criterio más amplio, explican también la preferencia que razonablemente debe ser dada a las uniones heterosexuales (y más concretamente, por las razones que ya han quedado expuestas, al matrimonio) a la hora de la adopción, en cuanto responden mejor al superior interés del adoptando. Por otro lado, los estudios realizados hasta la fecha, en los que se afirma la idoneidad de las parejas homosexuales para procurar una adecuada socialización y educación de los niños, adolecen de defectos metodológicos graves, que invalidan sus conclusiones.

En conclusión, la exclusión de la adopción conjunta por homosexuales debe ser mantenida. Ello, no por una valoración negativa de las relaciones homosexuales (del mismo modo que la conveniencia de mantener la prohibición de que dos hermanos, o dos amigos, puedan adoptar no entraña valoración negativa de la fraternidad o de la amistad), sino sobre todo por ser contraria a la propia estructura y naturaleza de los vínculos que crea la adopción, y por otro lado, por ser también contraria al interés del adoptando, que es el que preside la adopción.

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